上海無罪辯護律師借曹德全律師《 無罪辯護與量刑辯護的關(guān)系——淺析律師的騎墻式辯護》和顧永忠教授談到的《無罪辯護的現(xiàn)實困境》談無罪辯護。

　　淺談在司法實踐中，往往會出現(xiàn)一些既有無罪理由，又有輕罪情節(jié)的案件。當我們選擇不認罪的時候，能否提到輕罪的觀點？如果有，怎么提？這其實涉及到無罪辯護和量刑辯護的關(guān)系。這個問題由來已久，爭論已久。相對獨立的量刑程序在我國正式確立并普及，隨之而來的是無罪辯護與量刑辯護的激烈沖突，使得律師在具體案件辯護時陷入兩難境地。有些人會采取折中的辦法，往往會說:“首先，辯護人認為被告人XXX不構(gòu)成某種犯罪，但如果法院認為XXX構(gòu)成犯罪，請注意本案的以下量刑情節(jié)”?；蛘吆唵蔚恼f:“如果某某構(gòu)成某某犯罪，請注意以下情況”。這種辯護策略意圖明顯，最好無罪釋放。如果不是，發(fā)表輕罪的意見也可以在具體量刑中發(fā)揮作用，最終達到有效辯護的效果。所以在司法實踐中，有人把這種辯護策略稱為“騎墻辯護”，有人肯定，有人批評。

　　首先對以下兩種觀點進行簡要分析。

　　(一)批判的觀點認為，這是一種自相矛盾的、消極的、與邏輯思維不一致的觀點。任何判刑都是在定罪的基礎(chǔ)上進行的。這種方法雖然吸引了法院對有利于被告人的量刑證據(jù)的關(guān)注，但并不能從根本上落實無罪推定原則對被告人的保護。"“騎墻辯護”的目的是尋求左右，但實際上處于尷尬的境地，就像墻上的一根蘆葦，“頭重腳輕”，無法達到辯護律師的邏輯自洽。騎墻防守的弊端很明顯，體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.很容易給人留下防守位置“不牢”的印象。"“騎墻式”辯護的直觀表現(xiàn)是，辯護人發(fā)表了兩個以上辯護意見，無論發(fā)表的辯護意見是完全對立的還是有遞進關(guān)系的，給法官的印象是辯護人缺乏明確的辯護觀點，辯護立場不堅定。

　　2.很容易讓人覺得后衛(wèi)能力“不足”。律師作為“法律共同體”的重要組成部分，應(yīng)該具備相應(yīng)的處理法律問題的能力。擔任辯護人時，必須準確分析判斷證據(jù)，提出明確的法律意見。從刑事訴訟結(jié)構(gòu)來看，法律要求公訴人提出明確的指控意見，法官提出明確的判決意見，所以同樣是“法律共同體”的辯護人也要提出明確的辯護意見。相對于檢察官和法官，做“騎墻式”辯護的辯護人沒有提出明確的辯護意見，容易給人一種無能的印象。

　　3.騎墻辯護實際上違背了客觀事實的唯一性。辯護人的職責(zé)是根據(jù)事實和法律提出有利于被告人的辯護意見。案件中只有一個客觀事實，辯護人應(yīng)當根據(jù)獨特的案件事實提出辯護意見。如果案件事實是獨一無二的，辯護人如何對同一事實發(fā)表不同意見？"“騎墻式”辯護中不同的辯護觀點通?；诓煌陌讣聦?，明顯違背了案件客觀事實的唯一性。

　　4.騎墻防衛(wèi)影響刑事防衛(wèi)的效果。在刑事訴訟過程中，法官處于判決的中間位置，公訴人代表國家行使公訴權(quán)，監(jiān)督法院審判，辯護人依法為被告人辯護。從控辯雙方的實力對比來看，公訴人明顯強勢，具有先天優(yōu)勢。辯護人只有提出有力的辯護意見，才能動搖控方的證據(jù)制度，才能引起法院的重視。壁掛式辯護是對案件進行多角度、多層次的分析，在一定程度上分散了辯護的重點，容易被法官打斷。很多法官遇到辯護律師做壁掛式辯護會問律師:“你有罪還是無罪？”最終影響防守的有效性。

　　(二)對騎墻辯護持積極態(tài)度，但認為這是對被告人負責(zé)任的、積極的、正確的辯護思想和方法。量刑辯護有其相對獨立性，發(fā)表量刑辯護意見不影響無罪辯護的觀點。之所以出具從輕處罰意見，是為了保護被告人的權(quán)利，真正實現(xiàn)有效辯護。支持這種觀點的人也認為，根據(jù)最高人民法院最近五年的工作報告，我國無罪開釋率基本維持在六萬到八萬之間，無罪開釋率很低。那么，對于選擇為自己的清白辯護的被告人來說，他們不是有很輕的犯罪情節(jié)嗎，是否在案件中得到客觀直接的反映？律師不應(yīng)該對此做點什么嗎？因此，支持和肯定的觀點有很大的市場。身份騎墻防御主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

　　1.騎墻防守有其哲學(xué)基礎(chǔ)。按照唯物辯證法，一個人不可能準確地知道一切。人的思維是最高的，也不是最高的；它的認知能力是無限的，同時也是有限的。我們只能在我們這個時代的語境中去認識它，我們能夠認識到這些條件所達到的程度。當前，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，刑事疑難案件層出不窮。很多刑法專家和高級刑事法官對一些疑難案件的理解和把握存在差異，不應(yīng)該要求辯護律師能夠準確判斷所有案件。由于“認知有限”，應(yīng)允許辯護律師根據(jù)自己對案件事實的判斷，使用壁掛式辯護策略。

　　2.騎墻防衛(wèi)的法律基礎(chǔ)。刑事案件本身是客觀存在的，但由于時間的一維性，案件發(fā)生后，所有事實不再能完全還原。通過一系列的偵查活動，偵查機關(guān)收集的證據(jù)只能部分還原案件事實，甚至可能將案件事實“還原”成另一個“事實”。我們的認識可以無限接近客觀事實，但絕不能與客觀事實完全一致。法官往往不面對客觀事實。即使我們收集的證據(jù)充分、確鑿，法官也只能面對證據(jù)和證據(jù)鏈可以證明的支離破碎的事實。因此，在司法中，判決的依據(jù)不是客觀事實，而是量身定做的法律事實。也就是說，證據(jù)證明的事實(法律事實)和案件事實本身(客觀事實)沒有區(qū)別。在司法實踐中，由于證據(jù)收集不全或者證據(jù)本身不客觀，往往導(dǎo)致案件事實不清或者不能排除其他合理懷疑。在這些案件中，法律事實的不確定性是存在的，而這種不確定性恰恰為騎墻辯護提供了依據(jù)。

　　3.壁掛式防御的任務(wù)要求。刑事辯護律師的職責(zé)是在法律允許的范圍內(nèi)，積極、有力、全面地為委托人辯護。根據(jù)刑事訴訟法和律師法的規(guī)定，律師作為辯護人的職責(zé)是根據(jù)事實和法律，對無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人、被告人提出材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從上述法律規(guī)定中不難看出，律師作為辯護人可以對無罪和輕罪提出意見，不禁止同時對無罪和輕罪提出意見。如果既有關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人無罪的材料和意見，又有關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人較輕罪行的材料和意見，辯護人應(yīng)當依法提出。因此，在某些情況下，要求辯護人依法履行職責(zé)。

　　4.騎墻辯護有其法律依據(jù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百三十一條規(guī)定，被告人認罪時，法院可以引導(dǎo)控辯雙方重點關(guān)注量刑等爭議問題。在被告不認罪或者辯護人無罪辯護的情況下，法院可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪再辯論量刑。

　　兩所高中三系關(guān)于量刑程序規(guī)范化若干問題的意見(試行)也指出，人民法院審理刑事案件，應(yīng)當將量刑納入法院審判程序。在法庭調(diào)查和法庭辯論階段，應(yīng)保證量刑活動的相對獨立性；在法院偵查過程中，可以根據(jù)案件具體情況，先調(diào)查犯罪事實，再調(diào)查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪，再辯論量刑。被告人認罪或者雖不認罪但同意參加量刑審判的，應(yīng)當按照被告人認罪的程序?qū)徟辛啃?；被告人不服罪，不同意參加量刑審理的，合議庭應(yīng)當告知其有權(quán)提出從輕、減輕或者免除處罰的意見和理由，并記入卷宗，庭審繼續(xù)進行。
 

　　一、無罪辯護困境的主要表現(xiàn)

　　第一，律師在辦理一些重大、敏感、有影響的案件時，相關(guān)當事人會對辯護律師提出一些限制性甚至禁止性的要求。我自己沒見過他們，但是很多律師告訴我，相關(guān)部門和他們談過，要求他們不要不認罪。

　　第二，律師的無罪辯護意見難以被采納。其實有不少律師的辯護意見。我個人認為事實依據(jù)和法律依據(jù)是充分的，但檢察院和法院對此并不太重視。

　　第三，直觀表現(xiàn)是無罪開釋率越來越低，直線下降。我的印象是，肖揚同志任最高法院院長期間，中國一年大約有6000起無罪案件。當時中國的刑事案件數(shù)量應(yīng)該不會超過一百萬。近三四年來，相信大家都在關(guān)注國家法院無罪開釋的案件數(shù)量。每年七八百塊，0.06%左右。其中一半是自訴案件。

　　這些都是我個人認為集中在無罪辯護上的困境。

　　兩個。

　　二、無罪辯護困境的原因

　　第一點是我們的司法機關(guān)和司法人員在思想認識上排斥無罪辯護。不愿意聽，更不愿意接受。

　　第二點是，在我們的司法制度下，法庭不敢站直宣判無罪。最高法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)公開發(fā)表文章，聲明很多案件被法院認定錯誤，但必須被認定有罪，包括很多被認定有罪但留有一定余地的案件。近幾年來發(fā)現(xiàn)，糾正的冤案、錯案基本上都是這種情況，這和我們的司法制度有很大關(guān)系。

　　第三點是，在我國司法管理中，無罪判決被視為一種考核指標和考核取向。在檢察機關(guān)和檢察官的評價指標中，最重要的指標之一是法院的無罪判決。一旦被起訴的案件被宣告無罪，不僅處理具體案件的檢察官，而且相關(guān)檢察機關(guān)都會在評估中受到負面影響。所以法院照顧到了檢察機關(guān)的“面子”，本應(yīng)該判無罪，讓檢察機關(guān)撤回起訴?，F(xiàn)在無罪開釋那么少，實際上是以撤回起訴來代替。這是非常錯誤的。當然，律師無罪辯護也存在一些問題。有些律師總是為自己的清白辯護，卻沒有足夠的事實依據(jù)和法律依據(jù)。他們只迎合當事人及其親屬的心理需求，不理性考慮案情，不客觀分析事實證據(jù)和法律問題。

　　三、解決困境的方法

　　第一，司法機關(guān)、司法人員特別是高級領(lǐng)導(dǎo)要從思想認識上糾正自己對無罪辯護的認識。律師無罪辯護不應(yīng)該被視為洪水猛獸。律師只是一個發(fā)表意見的職業(yè)，不能影響我們的制度。而從法律的角度來看，設(shè)立辯護制度的初衷其實是讓辯護律師提出一些我們司法機關(guān)和司法人員可能因為訴訟立場而沒有想到或者沒有做到的事情，讓律師能夠想到、做到、提出來警示我們。同時，我們建立了律師辯護制度，也是為了幫助司法機關(guān)最大限度地防止錯案。幾年前，我讓我的學(xué)生做統(tǒng)計。在披露的不當行為案件中，90%由律師辯護，90%由律師提出，如杜案、案、張叔叔案等。然而，法院拒絕接受他們，他們做了錯事。試想一下:如果司法機關(guān)能夠重視律師提出的無罪辯護意見，那么錯案就可以大幅度減少。歷史的教訓(xùn)不能忘記！

　　第二，我們的司法機關(guān)要敢于承擔責(zé)任，要敢于開釋有事實和法律依據(jù)的案件。現(xiàn)在法院都不敢高高在上，總等著別人監(jiān)督。其實有很多案例值得總結(jié)思考。在陳曼的案件中，死刑緩期執(zhí)行的判決在那一年進行了審判，檢察院提出抗議，要求立即執(zhí)行死刑。海南高等法院堅持駁回抗議，維持死刑緩期執(zhí)行。不料23年后，最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，稱陳曼無罪。最后法院宣判無罪。這已經(jīng)成為最高人民檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)的成功案例，值得法院反思。

　　第三，要有足夠的勇氣面對無罪辯護和無罪釋放，不要恐懼，不要反抗?，F(xiàn)在有大量撤訴案件掩蓋無罪釋放。如果選擇撤訴而不是無罪釋放，會犧牲司法公正和司法資源的不必要努力，也會導(dǎo)致檢察官辦案質(zhì)量越來越低。如果法院真的敢無罪開釋，反過來也會迫使檢察人員提高辦案質(zhì)量。