案例：時任上海市靜安區(qū)某光鉚焊加工廠廠長的肇某殲因涉嫌詐騙被上海市公安局收容審查，后被逮捕。上海市靜安區(qū)人民檢察院向上海市靜安區(qū)人民法院提起公訴，指控肇某殲犯詐騙罪。靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理后判決，肇某殲犯詐騙罪證據(jù)不足，宣告無罪。上海市靜安區(qū)人民檢察院隨后提起抗訴。上海市中級人民法院作出終審判決，認(rèn)定被告人肇某殲利用某風(fēng)冷軋板公司管理不善之機，先后4次隱瞞其詐騙故意提走貨物不付款，騙取被害公司財物13萬余元，遂撤銷一審判決，認(rèn)定肇某殲犯詐騙罪，判處其有期徒刑5年。
 

　　判決發(fā)生法律效力后，原審被告人肇某殲提出申訴，并分別被上海市中級人民法院、高級人民法院予以駁回。2015年7月21日，肇某殲因病死亡后，其妻子繼續(xù)向最高人民法院提出申訴。在最高人民法院再審本案期間，最高人民檢察院提交的書面意見贊成被告人肇某殲無罪的結(jié)論，指出：第一，原二審判決認(rèn)定的事實不全面、不客觀。1992年至1993年間，肇某殲與某風(fēng)冷軋板公司存在多次購銷冷軋板業(yè)務(wù)往來，其中大部分貨款已結(jié)算并支付。
 

　　民法典第十條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。在這里，民法典通過對包括“交易習(xí)慣”以及“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”或者“風(fēng)俗習(xí)慣”等在內(nèi)的廣義習(xí)慣的認(rèn)可，在法源中接納了作為一般行為舉止規(guī)范的習(xí)慣，使之具備民事裁判依據(jù)的性質(zhì)和效力，為民事行為提供了指引。在民法典合同編中，更是對作為習(xí)慣之具體內(nèi)容的“交易習(xí)慣”的地位進(jìn)一步予以明確。例如，民法典第五百一十條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

　　民法典第六百一十九條則規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的包裝方式交付標(biāo)的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依據(jù)本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照通用的方式包裝；沒有通用方式的，應(yīng)當(dāng)采取足以保護標(biāo)的物且有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的包裝方式。
 

　　上述內(nèi)容均凸顯了交易習(xí)慣的法律地位，在民事裁判中應(yīng)當(dāng)盡可能尊重當(dāng)事人之間所形成的交易習(xí)慣，而不在合同成立、履行等問題上進(jìn)行過多外在的司法干預(yù)。
 

　　在處理“刑民交叉”案件時，民事法律的上述規(guī)定能夠給予我們的啟發(fā)是：在民事交往中，當(dāng)事雙方長期以來如果已形成某種交易習(xí)慣的，在認(rèn)定犯罪成立與否，判斷行為性質(zhì)時，必須充分考慮這種交易習(xí)慣，刑事司法不能無視交易習(xí)慣，強行介入糾紛處理過程，斷然判定取得財物一方的行為缺乏法律依據(jù)，進(jìn)而輕易地認(rèn)定犯罪的成立。這一點，在合同詐騙罪中表現(xiàn)得最為突出。對此，結(jié)合“肇某殲被判詐騙罪”進(jìn)行分析。
 

　　在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應(yīng)的關(guān)系。肇某殲的4次提貨僅是多次交易中的一小部分，應(yīng)當(dāng)將4次交易行為放在雙方多次業(yè)務(wù)往來和連續(xù)交易中進(jìn)行評價。

　　第二，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能認(rèn)定肇某殲對4次提貨的貨物具有非法占有的目的。案發(fā)時雙方未經(jīng)最終結(jié)算，交易仍在持續(xù)，涉案4次提貨后，肇某殲仍有1次提貨結(jié)算和2次轉(zhuǎn)賬付款行為。肇某殲在交易期間具有正常履行支付貨款義務(wù)的能力，在雙方交易中積極履行了大部分支付貨款義務(wù)，4次提貨未結(jié)算后亦未實施逃避行為。
 

　　第三，肇某殲的4次未結(jié)算行為不符合虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為特征。涉案4次提貨前，雙方已有多次交易，且4次提貨前肇某殲已預(yù)交支票，正常履行了提貨手續(xù)。某風(fēng)冷軋板公司相關(guān)員工給肇某殲發(fā)貨，并未陷入錯誤認(rèn)識，也非基于錯誤認(rèn)識向肇某殲交付貨物。最高人民法院再審判決指出，由于肇某殲承包經(jīng)營的集體所有制企業(yè)上海市靜安區(qū)某光鉚焊加工廠，與全民所有制企業(yè)某風(fēng)冷軋板公司建立了持續(xù)的冷軋板購銷業(yè)務(wù)往來關(guān)系，肇某殲多次從某風(fēng)冷軋板公司購買數(shù)量不等的冷軋板，并通過轉(zhuǎn)賬等方式多次向某風(fēng)冷軋板公司支付貨款。
 

　　在實際交易中，提貨與付款不是一次一付、一一對應(yīng)的關(guān)系，即提貨與付款未每次均直接對應(yīng)，符合雙方的交易習(xí)慣，雙方亦是按照該交易習(xí)慣持續(xù)進(jìn)行交易。肇某殲在被指控的4次提貨行為發(fā)生期間及發(fā)生后，仍持續(xù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付貨款，并具有積極履行支付貨款義務(wù)的意思表示。
 

　　事實上，肇某殲也積極履行了大部分支付貨款的義務(wù)，從未否認(rèn)提貨事實的發(fā)生，更未實施逃匿行為，不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，因而宣告其無罪（具體案情及詳細(xì)裁判理由，請參見最高人民法院〔2018〕最高法刑再6號刑事判決書）。
 

　　應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院對于本案再審的說理是比較充分的。肇某殲未及時支付貨款的做法，并未實質(zhì)違反合同雙方當(dāng)事人長期以來所認(rèn)可的合同履行方式，符合交易習(xí)慣，在民事上被認(rèn)可。對于合同履行過程中交易習(xí)慣的司法判斷問題，在以往的民事審判中所掌握的大致標(biāo)準(zhǔn)是：首先，該做法不能違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；其次，該做法在交易行為當(dāng)?shù)鼗蚰骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用；再次，該做法為交易雙方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道；最后，該做法為當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用或反復(fù)使用，是慣常的行為。

　　由此可見，在合同實際履行過程中，是否存在和尊重交易習(xí)慣是事實問題；而在發(fā)生合同糾紛后，是否存在交易習(xí)慣，當(dāng)事人是否按照交易習(xí)慣履行合同則成為據(jù)以裁判的規(guī)則。準(zhǔn)確理解民法典第十條的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可交易習(xí)慣的效力，當(dāng)然也就應(yīng)該認(rèn)可按照交易習(xí)慣行事的合同當(dāng)事人一方行為的妥當(dāng)性。
 

　　在本案中，肇某殲按照交易習(xí)慣先提貨后付款，不存在詐騙的行為和故意，此后還實施了繼續(xù)付款行為，其行為尚未超出普通民事合同糾紛的范疇，被害單位即便對肇某殲未及時付清貨款是否符合雙方所認(rèn)可的合同履行方式持有異議，或者認(rèn)為肇某殲的行為構(gòu)成違約并造成實際損害，也應(yīng)當(dāng)通過調(diào)解、仲裁或者民事訴訟方式尋求救濟，刑事司法力量不應(yīng)當(dāng)成為解決民事糾紛的手段。  上海刑事律師事務(wù)所