行為犯的觀點(diǎn)會(huì)給司法實(shí)踐帶來認(rèn)定上的困難。比如，行為人雖然虛開增值稅專用發(fā)票，但并沒有交給他人，也沒有申報(bào)抵扣。因?yàn)樗脑p騙行為，司法機(jī)關(guān)以涉嫌犯罪立案?jìng)刹椤?a href="/qpxsls">青浦區(qū)刑事律師就來講講有關(guān)的情況。

　　此時(shí)，行為人可以辯稱“虛開”是為了向交易伙伴證明自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力或者虛增經(jīng)營(yíng)成本以在未來少交所得稅，或者承認(rèn)是為了抵扣進(jìn)項(xiàng)稅。這時(shí)候是認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，還是認(rèn)定構(gòu)成偷稅罪或者虛開增值稅專用發(fā)票罪？顯然，這是無法確定的。

　　此外，對(duì)于發(fā)展特約商戶企業(yè)職員盜劃信用卡的行為，能否認(rèn)定為“盜竊信用卡并使用”，適用《刑法》第196條第3款的規(guī)定，以盜竊罪論處？這也是我們一個(gè)有爭(zhēng)議并需要學(xué)生進(jìn)一步分析研究的問題。所謂盜劃信用卡，是指特約商戶管理職員可以利用社會(huì)工作提供之便，在顧客選擇使用中國(guó)信用卡網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、消費(fèi)金融結(jié)算時(shí)，私下解決重復(fù)劃卡，侵吞公司顧客了解信用卡支付賬戶內(nèi)資金的行為。

　　有學(xué)者普遍認(rèn)為，“盜刷信用卡的行為，完全沒有符合我國(guó)盜竊罪的構(gòu)成形式要件?！蚨麄儾恍枰罅恳谩缎谭ā返?96條第3款的規(guī)定”，應(yīng)直接按盜竊罪定罪處罰。但筆者個(gè)人認(rèn)為，盜劃信用卡的行為，由于信息不存在“盜竊信用卡”的問題，根本要求不符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，當(dāng)然這樣也就因此不能正確適用該規(guī)定。首先，如前所述，“盜竊信用卡”是指竊取信用卡卡片的行為，也就是提高信用卡卡片在他人的占有情況之下，行為人必須采用一些自認(rèn)為不使卡片的占有者發(fā)覺的方式轉(zhuǎn)給自己能夠占有。

　　而盜劃信用卡的情形是持卡人為控制付款自愿將信用卡業(yè)務(wù)交給盜劃者（特約商戶職員）的，這就出現(xiàn)意味著盜劃者是基于自身合法的原因或事由占有重要他人影響信用卡的，肯定教師不能及時(shí)將其分為暫時(shí)市場(chǎng)占有信用卡的行為能力解釋為“盜竊信用卡”。

　　其次，從盜劃信用卡產(chǎn)品取得相關(guān)財(cái)物的方式方法來看，行為人是通過有效避開持卡人的視線，私下重復(fù)劃卡，從而達(dá)到侵吞其信用卡賬戶內(nèi)資金。信用卡賬戶內(nèi)的資金成本只有同時(shí)通過降低發(fā)卡銀行內(nèi)部轉(zhuǎn)賬結(jié)算，行為人具有最終目標(biāo)才能建設(shè)取得。

　　這就可能意味著如果行為人為了取得持卡人資金是通過商業(yè)銀行項(xiàng)目交付而取得的，并非其直接奪取來的。而盜竊罪是一種制度有違對(duì)方表達(dá)意思的奪取罪，必須有質(zhì)量直接奪取、占有的行為，通過有一定階段交付或處分財(cái)物權(quán)限人的交付而取得財(cái)物的，不可能是盜竊。

　　再次，盜劃信用卡風(fēng)險(xiǎn)行為的實(shí)質(zhì)是未經(jīng)持卡人授權(quán)，私下學(xué)習(xí)使用其信用卡（重復(fù)劃卡），這屬于《刑法》第196條規(guī)定的“冒用他人建立信用卡”的情形，構(gòu)成包括信用卡詐騙罪。另外，還有人開始提出，特約商戶職員盜劃信用卡行業(yè)存在主要利用技術(shù)職務(wù)上便利人們獲取更多財(cái)物的問題，應(yīng)該設(shè)計(jì)依據(jù)這個(gè)身份的不同認(rèn)定為貪污罪或職務(wù)侵占罪。

　　但是，正如有學(xué)者根據(jù)所述，“盜刷信用卡的行為，直接因素導(dǎo)致持卡人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)損失，而不是簡(jiǎn)單直接投資導(dǎo)致員工發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)利益損失，更不是政府直接作用導(dǎo)致特約商戶的財(cái)產(chǎn)受到損失。既然都是如此，就不能認(rèn)定特約商戶職員的行為是否構(gòu)成貪污罪或者領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)侵占罪。”因?yàn)樨澪圩锘蚵殑?wù)侵占罪只能是利用這一職務(wù)之便將本單位財(cái)物非法占為己有。

　　有觀點(diǎn)可以認(rèn)為，應(yīng)將“開票人進(jìn)行企業(yè)納稅申報(bào)或受票人進(jìn)行有效抵扣申報(bào)”作為一個(gè)認(rèn)定“犯罪性虛開行為”的起點(diǎn)，理由是我國(guó)刑法修正案（七）已對(duì)刑法第201條作了一些修改，逃稅罪客觀發(fā)展方面的構(gòu)成形式要件是“采取一種欺騙、隱瞞重要手段方法進(jìn)行分析虛假納稅申報(bào)工作或者不申報(bào)”，而沒有把“納稅申報(bào)”作為學(xué)生必備客觀環(huán)境要素。

　　虛開增值稅專用發(fā)票罪和逃稅罪同為社會(huì)危害國(guó)家稅收收入征管管理秩序罪，在客觀經(jīng)濟(jì)要素上應(yīng)保持高度一致。對(duì)此，筆者研究認(rèn)為，這會(huì)直接導(dǎo)致傳統(tǒng)刑法理論體系結(jié)構(gòu)混亂。第一，從法定刑看，虛開增值稅專用發(fā)票罪的法定刑重于逃稅罪法定刑，應(yīng)對(duì)能力構(gòu)成要件問題進(jìn)行限縮解釋。第二，從罪名之間關(guān)系看，虛開增值稅專用發(fā)票罪和逃稅罪是法條競(jìng)合，逃稅罪屬普通法條而虛開增值稅專用發(fā)票罪屬特別法條。

　　虛開增值稅專用發(fā)票罪行為影響范圍小于逃稅罪行為活動(dòng)范圍是正常生活現(xiàn)象。綜上，青浦區(qū)刑事律師研究認(rèn)為，可將“開票人進(jìn)行企業(yè)納稅申報(bào)或受票人進(jìn)行有效抵扣申報(bào)”作為一個(gè)認(rèn)定虛開犯罪行為的起點(diǎn)。